2017年7月11日，业主与总包商就迪拜某住宅楼项目（以下称为“本项目”）签订建设工程合同（以下称为“合同”），承包合同基于FIDIC于1999年第1版施工合同条件（俗称“红皮书”）。合同约定的管辖法是迪拜国际金融中心法律，迪拜国际金融中心法院对合同项下争议有排他性管辖权。

根据合同第8.7款，如果总包商未能遵守第8.2款【竣工时间】的约定，总包商应承担的误期违约金为每天42,400迪拉姆，上限为合同价格的10%。本项目实施过程中发生多次延误，总包商三次根据合同第8.4款申请工期延长，但均被工程师拒绝。因本项目发生了多个延误事件，在业主主张的误期违约金已达到合同价格的10%上限的情况下，由于业主与总包商未能协商解决争议，业主于2019年11月6日解除合同，并于2019年10月28日兑现了总包商提交的履约保函和预付款保函。合同终止后，总包商又第四次申请工期延长。

本案一审期间，业主主张误期违约金、其他延误损失、完工费用损失以及2018年12月16日至2020年5月1日期间住宅楼的出租、出售的机会损失。此外，业主主张其有权兑现保函。总包商不认可业主的主张，总包商认为其有权获得工期延长。但是，业主以总包商未能遵守合同第20.1款和第3.5款规定的时限先决条件为由，认为总包商无权获得工期延长。

一审法官查明本项目延误325天，其中306天延误归咎于业主责任，仅19天延误应归咎于总包商的责任。但是，一审法官拒绝了总包商的工期索赔，理由是总包商未能遵守索赔通知的先决条件，一审法官认为：

第一、根据合同第20.1款的约定，承包商获得工期延长的先决条件之一是：承包商意识到或应当意识到索赔事件或情况出现之日后28天内，应向工程师发出工期延误索赔通知，说明引起索赔的事件或情况。^[2]

第二、根据合同第20.1款第5段的约定，承包商获得工期延长的第二个先决条件是：承包商应在意识到或应当意识到索赔事件或情况出现后42天内向工程师递交一份充分详细的索赔报告，包括索赔的依据、要求延长的时间和（或）额外费用的全部资料。^[3]

第三、根据合同第3.5款的约定，合同当事人在工程师作发布决定（determination）后14天内未对该决定提出质疑的，只能依据合同第20条约定启动争议解决程序。^[4]

第四、Akenhead法官在Obrascon Huarte Lain SA v Her Majesty’s Attorney General for Gibraltar一案^[5]（以下称为“Obrascon案”）判决中的解释^[6]不适用于对合同第20.1款的解释，无论工期延误实际发生于何时，合同第20.1款规定的28天和42天时限自承包商意识到或应当意识到工期索赔事件或情况发生之日起算，而不考虑那时是否发生或者已经发生了任何实际延误。

本案上诉阶段，除了其他争议，上诉法院的法官还考虑了合同第20.1款约定的28天时限和42天时限是否均是总包商获得工期索赔的先决条件，以及28天期限应从何时开始计算。此外，上诉法院的法官还考虑了当事人能否以迪拜国际金融中心法律中有关时效和诚实信用原则的规定为依据规避合同约定的及时发出通知的义务。

1. 承包商遵守合同第20.1款约定的28天索赔通知时限是其获得工期、费用补偿的先决条件

本案一审法院和上诉法院的法官均认为第20.1款第2款“如果承包商未能在上述28天期限内发出索赔通知，则竣工时间不得延长，承包商应无权获得额外费用，而业主应免除有关该索赔的全部责任。”的表述十分清晰，28天通知时限要求是承包商获得工期延长的先决条件，总包商未能在该时限内及时发出通知意味着总包商不能获得工期延长。

此外，上诉法院在考虑28天时限和42天时限的起算时间时，也沿用了一审法官的解释，即28天时限应自承包商意识到（或者应当意识到）导致竣工时间延长的事件或者情况发生时起算，而不是发生延误或可能发生延误时起算该28天时限。这一认定与Akenhead法官在Obrascon案中的观点“时限可以从工程竣工延误之时、实际发生之时或者开始发生之时（通常以后者为准）起算”不同，这是因为本案法官认为Akenhead法官的上述分析存在问题，例如，某建设工程项目的合同工期为3年，假设导致工期延误的某一事件发生在合同工期的第1年并最终导致竣工时间延迟数个月，根据Akenhead法官的观点，承包商只需要在合同工期的第3年发出工期延误索赔通知，但此时工程仍未完工，这就违背了第20.1款的宗旨，即承包商应尽快发出索赔通知、业主及工程师应尽快处理索赔通知。^[7]

2. 合同第20.1款约定的42天内提交详细索赔资料的时限要求不是承包商获得工期、费用补偿的先决条件

上诉法院的法官认为42天内提交详细索赔资料的时限要求不是总包商获得工期延长的先决条件，否定了一审法院的认定，理由是：

第一、合同第20.1款约定了未遵守28天时限的后果（丧失索赔权）且该条款的表述清楚的显示这一后果不适用于42天详细索赔要求。根据第20.1款，总包商应保留并提供索赔的同期记录，以及必须遵守42天详细索赔要求，该条款最后一段约定了未能满足这些要求的后果“如果承包商未能达到本款或有关任何索赔的其他条款的要求，除非该索赔根据本款第二段的约定被拒绝，对给予任何延长期和（或）额外费用，应考虑承包商未达到此项要求对彻底调查索赔的阻碍或影响（如有）的程度。”^[8]

第二、合同第20.1款约定的两个时限的目的不同。28天时限的目的是将可能索赔工期和/或费用的情况告知业主并确定索赔所依据的事件或情况，这份通知的内容可简明扼要且没有固定格式。42天时限的目的是总包商应提供足够的信息以便工程师就索赔作出决定（determination），详细索赔通知的信息量多少因个案情况不同而不同，不能也不适合以总包商未能提供充足、详细的索赔信息为由剥夺总包商的索赔权。^[9]

第三、合同第20.1款的表述“除非该索赔根据本款第二段的约定被拒绝”清晰表明28天时限和该条款中其他期限应适用不同的解释方法。^[10]

需要注意的是，上诉法院的法官认为42天时限不是获得工期延长的先决条件，但如果总包商未能遵守或错过42天时限，则工程师在作出决定时可考虑这一情况造成的影响。^[11]

3. 承包商不同意工程师作出的决定的，应在FIDIC第3.5款约定的14天时限内及时发出不满意通知

本案中，上诉法院和一审法院的法官均认同第3.5款包含“承包商启动第20款的争议解决机制之前，应在收到工程师决定的14天内发出不满意通知”这一先决条件。根据第3.5款的约定，“除非在一方收到决定的14天内通知其不满意决定”，各方均应执行工程师的决定，此时，任一方“之后可依照第20.4款提交争议和解决争议。”

法官强调此背景下的关键词“之后（then）”包括了“顺序”和“条件”这两层含义，其中，“顺序”是指一方应在收到工程师决定的14天内发出不满意通知的，方可针对该决定启动第20款项下的争议解决机制；“条件”是指一方遵守14天时限是其行使第20款项下的争议解决权的先决条件。基于此，法官认为：

第一、如果任一方对工程师作出的决定不满意，则该一方应在14天发出不满意通知并启动合同第20条约定的争议解决程序。

第二、如果任一方未在14天内对工程师决定发出不满意通知，则该决定就对各方当事人有效、有约束力。^[12]

总包商援引《迪拜国际金融中心合同法》第123(1)款的时效规定，辩称其有权适用违约诉讼的6年诉讼时效（诉由产生后的六年内提起诉讼），但是，法官并不认可总包商的观点，理由是合同第3.5款的约定只是简单的限制一方不满意工程师决定的时限，第20.1款的约定只是要求承包商在28天内发出索赔通知，这些与《迪拜国际金融中心合同法》第123(1)款规定的违约行为的诉讼时效无关。^[13]

4. 关于总包商提出的阻碍原则（Prevention Principle）

本案一审和上诉期间，总包商认为不管承包商是否遵守了工期索赔条款中关于时限的合同约定，并不排除阻碍原则的适用，即在业主存在不作为、业主的变更指示、业主不提供场地等业主原因导致工期延误但业主不给予承包商工期补偿的情况下，该项目工期为自由工期（time at large），不再适用工期条款和误期违约金条款。此时承包商可在合理工期内完成合同约定的建设工程项目。为此，总包商援引了澳大利亚法院在Gaymark Investments Pty Ltd v Walter Construction Group Ltd一案（以下称为“Gaymark案”）中作出的判决。^[14]一审法院和上诉法院的法官驳回了总包商的上述观点，上诉法院指出Gaymark案判决适用的是英国法且并未被其他法域所普遍认可，总包商也没有说明哪些任何机构已经适用或认可了该判决。^[15]

一审法院和上诉法院的法官进一步认为：案涉合同明确赋予总包商索赔工期的权利，总包商应当在合同约定的期限内发出索赔工期的通知。合同有关工期延长和业主主张误期违约金的约定是有效的，如果承包商未能按照合同的约定发出通知，则总包商必须承担相应的后果。^[16]此外，本案法官认为总包商的前述观点将让总包商有机会选择是否援引工期延长条款，如果承包商选择不发出任何通知，则总包商可以主张自由工期，从而主张不适用误期违约金条款，这不符合商业常识及合同目的。

5. 关于总包商提出的诚实信用原则

总包商依据《迪拜国际金融中心合同法》第57条和第58条要求业主遵守诚实信用原则，且业主对其应承担主要责任的工期延误主张误期违约金是不合理的。法官驳回了总包商的这一观点，与法官拒绝阻碍原则的理由相同，总包商自愿签订合同，合同第3.5款和第20.1款明确约定了14天时限和28天时限要求，如果总包商未在28天时限内索赔工期，则总包商丧失相应的索赔权。据此，法官认为总包商没有合理理由以《迪拜国际金融中心合同法》第57条和第58条（默示条款）推翻总包商与业主在合同中达成的一致。^[17]

就诚实信用义务，法官认为《迪拜国际金融中心合同法》第57条和第58条既不是缔约双方不遵守合同条款的依据，也不是法院改写合同条款的依据，即第57条和第58条不能作为实现“（双方）之间某种权益的平衡或再平衡、纠正一方所声称的已商定条款的不公平后果”的法律依据。                        

此外，总包商辩称业主无权就其自身原因造成的工期延误主张误期违约金，作为佐证，总包商援引《迪拜国际金融中心合同法》第122条规定的法院可基于诚信信用原则行使的自由裁量权，即事先约定的违约金额过分高于违约所造成的损害的，法院可将违约金降低至合理水平。法官认为该条法律规定是总包商就逾期完工承担误期违约金的法律依据，但误期违约金不适用于总包商未按合同约定发出通知的行为。法官认为没有人对误期违约金的数额提出异议，因此，在缺少业主因延误产生的费用的详细信息的情况下，不能质疑合同约定的误期违约金。^[18]

[1] Panther Real Estate Development LLC v Modern Executive Systems Contracting LLC [2022] DIFC CA 016.

[2] Panther Real Estate Development LLC v Modern Executive Systems Contracting LLC [2022] DIFC CA 016, para 22.

[3] Panther Real Estate Development LLC v Modern Executive Systems Contracting LLC [2022] DIFC CA 016, para 24.

[4] Panther Real Estate Development LLC v Modern Executive Systems Contracting LLC [2022] DIFC CA 016, para 25.

[5] For more information on [2014] EWHC 1028, see: https://www.fenwickelliott.com/research-insight/newsletters/dispatch/archive/obrascon-huarte-lain-attorney-general-gibraltar.

[6] Panther Real Estate Development LLC v Modern Executive Systems Contracting LLC [2022] DIFC CA 016, para 26

[7] Panther Real Estate Development LLC v Modern Executive Systems Contracting LLC [2022] DIFC CA 016, para 45.

[8] Panther Real Estate Development LLC v Modern Executive Systems Contracting LLC [2022] DIFC CA 016, para 38.

[9] Panther Real Estate Development LLC v Modern Executive Systems Contracting LLC [2022] DIFC CA 016, para 39.

[10] Panther Real Estate Development LLC v Modern Executive Systems Contracting LLC [2022] DIFC CA 016, para 40.

[11] Panther Real Estate Development LLC v Modern Executive Systems Contracting LLC [2022] DIFC CA 016, para 41.

[12] Panther Real Estate Development LLC v Modern Executive Systems Contracting LLC [2022] DIFC CA 016, para 47.

[13] Panther Real Estate Development LLC v Modern Executive Systems Contracting LLC [2022] DIFC CA 016, para 49.

[14] Gaymark Investment Pty Ltd v Walter Construction Group Ltd [1999] NTSC 143.

[15] Panther Real Estate Development LLC v Modern Executive Systems Contracting LLC [2022] DIFC CA 016, para 50.

[16] 同上。

[17] Panther Real Estate Development LLC v Modern Executive Systems Contracting LLC [2022] DIFC CA 016, paras 58-61.

[18] Panther Real Estate Development LLC v Modern Executive Systems Contracting LLC [2022] DIFC CA 016, para 62.

[19] Kim Rosenberg and Ann Matthias, “Are time bars a draconian regime?”, 2023-07-07. 资料来源：https://riskandcompliance.freshfields.com/post/102iito/are-time-bars-a-draconian-regime，访问时间：2023年8月1日。