【本文要旨】

在相同或类似商品上已有在先商标权的情况下，不能认定他人使用的相同或近似标识为“知名商品特有名称”。

【案例概述】

　　上诉人（原审被告）深圳市金鸿德贸易有限公司与被上诉人（原审原告）尚杜·拉菲特罗兹施德民用公司侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷一案，即湖南省高级人民法院（2011）湘高法民三终字第55号案件，是最高人民法院发布的“2011年中国法院知识产权司法保护十大案件”之一。该案将葡萄酒商品上的“拉菲”认定为知名商品特有名称，关于具体认定的理由，一审二审法院的认识如下：

　　该案一审法院认为：互联网及相关专业刊物中提到的著名的“LAFITE”葡萄酒，与作为“LAFITE”商标注册人的原告能形成对应关系。因此，经过长期使用和广泛宣传，原告商品即“LAFITE”葡萄酒在我国已具有了一定的市场知名度并为相关公众所知悉，依法认定为反不正当竞争法规定的“知名商品”。而“拉菲”与原告的“LAFITE”葡萄酒商品之间已经形成事实上唯一对应的法律关系，具有区别商品来源的显著特征，与其他经营者的同类商品相区别，“拉菲”为原告“LAFITE”葡萄酒商品特有的名称。

　　二审法院认为：本案中，“拉菲”为“LAFITE”文字的直接音译，被上诉人尚杜·拉菲特罗兹施德民用公司不仅在其产品上实际使用中文“拉菲”作为其“LAFITE”葡萄酒商品的名称，在其自己的宣传资料及网站中亦将LAFITE葡萄酒称呼为“拉菲”葡萄酒，而国内相关媒体及百度百科、维基百科等中文网站在对LAFITE葡萄酒进行报道时，也一致称其为“拉菲”,没有证据显示LAFITE葡萄酒除“拉菲”外，还使用了其他中文名称，因此，“拉菲”事实上系LAFITE葡萄酒知名商品唯一对应的中文名称，具有区别商品来源的显著性，应认定其为LAFITE葡萄酒知名商品的特有名称。

【知名商品特有名称的认定标准】

我国《商标法》以保护注册商标为原则，对于未注册商标，只给予有限的保护，保护的强度远远不如注册商标。尤其是在民事纠纷当中，只有未注册的驰名商标才能够得到商标法的保护，而针对已经使用并且取得一定知名度的未注册商标，《商标法》第三十一条也只是对“在先使用并有一定影响的商标”给予了行政方面的救济依据，而并没有给予民事方面的保护。

　　《反不正当竞争法》解决了这个问题。该法第五条第一款第二项将“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”作为经营者不得采取的不正当竞争手段之一予以禁止。该法律条款对“知名商品特有名称”进行保护。而实际上，商品名称作为区分商品或服务来源的标志，其与商标的功能并无二致，可以说商品名称即是未注册商标。在《商标法》无力保护已经使用并且取得一定知名度的未注册商标的情况，《反不正当竞争法》给予了未注册商标救济依据。

　　知名商品特有名称，根据字面含义，应当具备两个构成要件：一是要求商品的知名度高，二是要求商品名称具有特有性。

前已述及，商品名称即未注册商标，那么，对于商标的要求当然适用于商品名称。

《商标法》第九条规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”。该条规定对商标提出了两点要求，一是商标应当具有显著性，二是不得侵害他人在先权利。之所以要求商标具有显著特征，是因为商标的基本功能就是区分商品或服务来源，商标只有具有独特性，才能和其他标识相区分，也才能实现其功能。该条规定的在先权利范围应当是广泛的，包括在先的著作权、外观设计专利权、企业名称权、姓名权等权利，当然，也包含在先的商标权利或商标权益。之所以要求商标不得侵害他人在先权利，是为了保证商标本身的权利没有瑕疵，这样，法律才有给予保护的理由。

　　《商标法》第三十一条禁止在相同或类似商品上出现相同或者近似商标。之所以如此规定，是因为相关公众根据商标的指引在同类商品中挑选自己熟悉的、信任的商品，进而形成习惯性购买。当相同或者近似的商标出现在相同或者类似的商品上时，消费者往往不能明确的区分，就有可能导致错误的购买，一来使得在先商标权人商标功能发挥受到限制，二来损害了消费者的合法权益，这种同时侵害私权利和公众利益的行为当然为法律所禁止。

“知名商品特有名称”中的“特有性”，受《商标法》第九条、第三十一条的约束，即在相同或类似商品上，并没有相同或者近似的商标获准注册，亦无其他人在先使用相同或者近似的商标。否则，特有性无从谈起。

【案件评析】

在商标侵权和不正当竞争的案件中，争议的双方仅限于侵权人和受害人。由于并没有第三方（尤其指与本案要求保护的知名商品特有名称有权利冲突的权利主体）的加入，因此，法院基于双方提交的证据，认定知名商品特有名称并无不当，而且无需考虑是否存在其他在先权利。

但本案的一个事实是，上诉人已经提交的基本的证据材料，证明了在葡萄酒商品上，确有包含“拉菲”的中文商标，因此，人民法院有必要对此事实进行审查，该事实属于本案必须查明的基础事实，对于是否认定“拉菲”为特有名称进而给予反不正当竞争法的保护至关重要。但二审法院认为：“第四组证据系从中国商标网上下载打印的有关商标的详细信息35份，该证据上没有形成时间的记载，且每份证据有关于‘仅供参考，无任何法律效力，请核实后使用’的声明，因此该组证据不符合相关法律对证据的形式要求，本院依法亦不予采信。本案二审庭审结束之后，上诉人金鸿德公司于2011年6月17日向本院提出调查取证申请，请求二审法院依法向国家工商行政管理总局商标局调查含有中文‘拉菲’的现有酒类注册商标的情况以及尚杜·拉菲特罗兹施德民用公司就中文‘拉菲’、‘拉斐尔’、‘拉菲特’向国家工商行政管理总局商标局申请为注册商标的受理批准情况。本院经审查认为，本案二审举证期限于2011年5月31日届满，上诉人金鸿德公司于2011年6月17日向本院提出调查取证申请，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，其应当在举证期限届满的七日前书面申请本院调查收集证据，该申请已经超出法定期限，且上诉人申请调查取证之事项非为其本人无法完成之事项，因此，对上诉人之申请，本院不予准许。”

笔者以为，程序正义固然重要，但程序正义应当服务于实体正义。中国商标网显示有众多包含中文“拉菲”的商标在申请，而其中的“拉菲庄园”商标已经获准注册，该事实属于众所周知的公开事实。虽然从商标网上打印的信息注明了仅供参考，但当上诉人已经提交了初步证据证明该事实存在的情况下，为了保证人民法院认定知名商品特有名称的“特有性”没有瑕疵，二审法院应当就此事实向商标局进行核实。

在葡萄酒商品上已经在先存在“拉菲庄园”注册商标的情况下，“拉菲”作为商品名称使用是否已经构成侵权暂且不论，该使用本身不符合反不正当竞争法要求的商品名称的“特有性”要件，即专有性，他人没有注册和使用。二审法院在没有查清“拉菲”商品名称之前是否有在先权利的情况下即认定被上诉人的“拉菲”为知名商品特有名称，实属认定事实错误。

法律只保护合法权利，对于已经涉嫌侵害到他人合法权利的商业标识，法律没有给予保护的理由。知名商品特有名称不得侵害他人现有的在先权利，对其认定应当受到在先权利的限制。

作者：北京市长安律师事务所律师、合伙人  刘东海