公共采购是政府提供公共服务的主要手段之一，根据经合组织（OECD）的统计，截至2019年，22个欧盟成员国的公共采购金额占GDP的13.7%，新冠疫情来袭后的2020年，这一比例上升至14.9%，^[1]截至2022年中旬，这一比例上升至约17.5%。^[2]欧盟及其成员国的大多数公共采购项目均向全球投标人开放，2010-2020年期间，我国企业在欧盟公共采购项目中的签约金额超过45亿欧元，其中约19亿欧元是在2020年签约的，如波兰的铁路项目、罗马尼亚的有轨电车项目等建设工程项目，以及德国铁路设备、意大利海岸巡逻艇和法国卫生系统维护等货物与服务采购项目。^[3]但是，并非所有非欧盟国家都向欧盟企业开放公共采购市场。根据欧盟理事会的统计，将欧盟企业拒之门外的非欧盟国家公共采购金额约为8万亿欧元/年，而且欧盟企业取得的非欧盟国家公共采购份额很低，每年仅有约100亿欧元。随着欧盟经济增速放缓、通胀加剧、边境安全形势恶化，欧盟保守主义势力的支持率不断走高，欧盟及其成员国在各种场合不断强调对等开放市场和公平竞争原则，试图保护欧盟企业在全球市场的利益，2022年8月生效的《欧洲议会和理事会关于第三国经营者、货物和服务进入欧盟公共采购和特许权市场，以及支持欧盟经营者、货物和服务进入第三国公共采购和特许经营权市场谈判之程序条例》^[4]（简称“《公共采购准入条例》”）就是很好的例证，本文旨在介绍该条例的主要内容并在此基础上为我国企业提供对策建议。

 根据欧盟理事会（European Commission）发布的数据，欧盟及其成员国约25万个公共采购主体每年公共采购金额约为1.3万亿欧元，占欧盟整体GDP的17.5%，涉及一般公共服务、国防、公共秩序与安全、环境保护、住房、卫生、文化、总价、教育与社会保障。^[5]

 欧盟向来自全球任何国家的投标人开放公共采购市场，只要投标人的产品、服务符合招标要求，该投标人就有机会中标欧盟及其成员国的公共采购项目。对于欧盟在公共采购市场秉持的这种开放态度，欧盟及其成员国内部不乏批评之声，其中很重要的一个理由是非欧盟国家的投标人及其产品、服务并不总是受制于与欧盟投标人相同的环境、社会和劳工标准，而且非欧盟国家的投标人还可能取得政府补贴，这不但让欧盟投标人、产品、服务处于劣势，而且会干扰欧盟公共采购市场的正常秩序。为此，欧盟在公共采购法律框架中增加了“异常低报价”的审查机制，但效果有限。过去数年间，部分欧盟国家的政府机构甚至致函欧盟，要求限制或剥夺非欧盟国家尤其是中国和土耳其的投标人参与欧盟某些公共采购项目的权利，欧盟虽然并未批准这些欧盟国家的要求，但不代表欧盟忽视成员国的这一诉求。

 早在2012年，欧盟理事会就提出了《公共采购准入条例》的第一版立法草案，对来自非《政府采购协议》成员国的投标人、与欧盟无双边或多边政府采购协议（条款）国家（简称“非欧盟国家”）的投标人（以下统称为“非欧盟国家投标人”）进行限制，包括分散化程序（decentralized procedure）和集中化程序（centralized procedure）。这里的分散化程序是指如果欧盟境内的采购机构意欲排除某一投标或非欧盟国家投标人且投标含税报价超过500万欧元，或者来自非欧盟国家的产品、服务金额在投标报价中的占比超过50%时，采购机构应事先取得欧盟理事会的批准；这里的集中化程序是指欧盟理事会有权调查非欧盟国家对外国投标人、外国产品和（或）服务进入本国公共采购市场的限制。由于第一版立法草案存在程序复杂、不易执行等问题，该立法草案未获得大多数成员国的支持，最终也未进入投票表决环节。

 2016年1月，欧盟理事会发布了《公共采购准入条例》第二版立法草案。在该立法草案中，欧盟理事会取消了分散化程序，增加了价格调整措施（如非欧盟国家投标人的税前投标报价超过500万欧元的，采购机构评标时可将该报价上调20%）。尽管如此，欧盟成员国对于第二版立法草案仍然分歧巨大，欧盟委员会（Council of the EU）认为仍需讨论，欧盟理事会最终决定暂停第二版立法草案的投票表决程序。

 2019年，迫于内部和外部局势，欧盟认为需要对贸易伙伴更强硬以维护一个公平、互惠、规范化的贸易体系并随即重启《公共采购准入条例》的立法程序，加之当时欧盟保护主义势力抬头，欧盟成员国在此问题上的立场也趋于一致。需要指出的是，与美国的产业空心化不同，欧盟成员国中不乏制造业强国，非欧盟产品和服务在欧盟及其成员国的一般性公共采购中占比不高，欧盟重启《公共采购准入条例》的立法程序实际上针对的是建设工程项目的公共采购。欧洲议会在其官方文件中明确也特别提到了一些非欧盟国家投标人被授予合同的重大建设工程项目，包括：中国公司参与的克罗地亚大桥项目（3.45亿欧元）、波兰水处理项目（5300万欧元）；挪威公司参与的希腊高压电网项目（1.11亿欧元）；土耳其公司参与的罗马尼亚燃气管道项目（1.27亿欧元）；瑞士公司参与的意大利铁路与有轨电车项目（1.15亿欧元）。

 2021年6月，欧盟委员会就《公共采购准入条例》的立法事宜与欧洲议会启动谈判程序，这标志着欧盟正式重启《公共采购准入条例》的立法程序。2022年3月14日，欧盟委员会、欧盟理事会和欧洲议会达成临时一致，将工程和特许经营权公共采购项目的阈值设置为采购预算金额1500万欧元（税前），将货物和服务公共采购项目的阈值调整为采购预算金额500万欧元（税前），这样既可以降低行政管理负担，也可以兼顾《公共采购准入条例》项下国际采购工具（International Procurement Instrument - IPI）的适用范围不至于过窄。作为回报，欧洲议会成功将社会、环境和劳工标准纳入欧盟理事会审查投标的考量因素之一。此外，欧洲议会减少了《公共采购准入条例》的例外情形，确保上至成员国中央政府机构下至市政府采购机构都要遵守条例的规定。欧洲议会和欧盟委员会分别于2022年6月9日和2022年6月17日批准了《公共采购准入条例》，该条例已于发布后的第60天即2022年8月29日生效。

《公共采购准入条例》属于欧盟的二级立法文件，该条例的立法依据来自于欧盟的一级法律文件—《欧盟运行条约》（Treaty on Functioning of European Union）第207条，即欧盟在共同商业政策领域的专有权。

 《公共采购准入条例》之前，欧盟在公共采购领域的主要法律文件多采用指令（directive）的形式。需要说明的是，欧盟的条例和指令均属于欧盟的二级立法文件，条例自发布之日或规定之日生效，指令则需要成员国在规定期限内将之转化为国内法后方能实施。相比较而言，条例的规定通常较为简短且不涉及复杂的技术性事宜，故可以直接生效和使用，而指令的规定更为详细、具体且涉及技术性事宜，需要成员国转化为国内法（发布新的法律法规或者修改现行法律法规）。此次的《公共采购准入条例》内容简短（仅15个条款）且不涉及复杂的技术性事宜，因此欧盟选择条例这一立法形式，确保《公共采购准入条例》一经颁布即可按期生效，避免实践中存在的成员国逾期不转化为国内法的问题，对于条例在实施过程中需要配套的详细规则，欧盟理事会可起草和发布实施细则（implementing acts）。^[6]

       欧盟将《公共采购准入条例》的立法目的描述为“通过谈判的方式说服非欧盟国家开放公共采购市场”（convince third countries to cease practices that close their public procurement markets by negotiating with the EU）。^[7]由此可见，《公共采购准入条例》的核心目标之一是以欧盟公共采购市场准入作为筹码，加快欧盟与非欧盟国家就公共采购市场准入进行谈判，最终为欧盟企业打开非欧盟国家的公共采购市场。根据《公共采购准入条例》的规定，条例生效后启动的估算金额超过1500万欧元的建设工程和特许经营权项目、超过500欧元的货物和服务项目公共采购程序应适用条例的规定；如果相关公共采购程序应适用条例，则公共采购方应在招标文件中注明这一信息。^[8]

 欧盟在《公共采购准入条例》提到了两个非常重要的定义，其中“未涵盖的采购”（non-covered procurement）是指欧盟无义务对等开放公共采购的货物、服务或特许经营权的公共采购程序，^[9] 换言之，如果欧盟成员国以外的某一国家与欧盟之间没有双边公共采购协议（条款），或者该国家没有参加欧盟已加入的多边公共采购协议（如世贸组织的《政府采购协定》），则欧盟没有义务向该国家的投标人开放欧盟公共采购市场，即欧盟及其成员国可以拒绝该国家的投标人参与欧盟境内的公共采购项目。“第三国措施或实践”（ third country measure or practice）是指欧盟成员国以外其他国家实施且对欧盟经营者参与该国公共采购构成严重影响或限制的法律法规、行政措施、程序、实践。

    1、投标人来源国的认定标准 

 为避免非欧盟国家的投标人通过在欧盟境内设立的实体或与欧盟当地企业组成联合体投标来规避《公共采购准入条例》，条例明确规定：第一、在确定投标人来源国时，应将这类投标人的股东、实控人的来源国作为投标人的来源国；^[10]（2）如果投标人是多个个人或法人组成的团队（联合体），只要其中任一个人或法人来自于非欧盟国家且这类投标人在团体（联合体）中的份额超过15%，则该投标人（联合体）可被适用条例的规定。^[11]欧盟及其成员国的公共采购主体在确定投标人的来源国时，有权随时要求投标人补充提交信息、文件加以说明和澄清，如果投标人无正当理由不予说明和澄清，导致公共采购主体无法确定投标人的来源国，则该投标人应被剥夺投标的权利。^[12]

    2、欧盟理事会的调查权 

对于非欧盟国家的投标人参与的欧盟或其成员国公共采购项目且采购预算金额超过《公共采购准入条例》规定的阈值的，欧盟理事会可自行启动调查，也可基于相关方或成员国的申诉启动调查。^[13]

 如果欧盟理事会自行启动调查，则首先应在欧盟的官方公告上发布通知，说明欧盟理事会的初步评估结果，以及邀请相关方和成员国在特定时限内提交信息。随后，欧盟理事会将要求被调查的非欧盟国家进行说明并提交信息，双方可就取消“第三国措施或实践”或采取补救措施进行协商。原则上，这些调查和协商工作应在9个月内完成，但欧盟理事会可视具体情况延长该时限（至多延长5个月）。调查与协商程序结束后，欧盟理事会公开发布报告，宣布调查结果，提出应对措施。欧盟理事会还要见这类报告提交至欧洲议会和欧盟委员会。^[14] 

 欧盟理事会可随时暂停调查和协商工作的情形有：非欧盟国家取消或纠正了“第三国措施或实践”；或者非欧盟国家向欧盟承诺在合理期限内（至多6个月内）终止或逐步取消“第三国措施或实践”。^[15]

    3、欧盟理事会可采取的措施 

 如果欧盟理事会决定对某非欧盟国家的投标人采取《公共采购准入条例》规定的措施（简称“准入措施”），则欧盟理事会应颁布实施细则并发布在欧盟官方公告上。这类准入措施可以是：第一、公共采购方修改评分标准，在评标过程中调整该非欧盟国家的投标人的投标报价（此处的调整报价不影响最终的签约合同价格）；第二、取消该非欧盟国家的投标人的投标资格。^[16]如果欧盟理事会采用上述第一种准入措施，则欧盟理事会应在实施细则中规定下述事项：准入措施适用于哪些行业或哪些类型的货物、服务、特许经营权采购；准入措施适用于哪些公共采购方；准入措施适用于哪些经营者（economic operator）；准入措施适用的具体阈值；公共采购方应如何上调相应投标人的报价，但上调比例不能超过公共采购估算金额的50%（采用综合评标法的公共采购项目）或者100%（采用最低价中标的公共采购项目）。^[17]

 根据《公共采购准入条例》的规定，欧盟理事会在上述所列两种准入措施之间进行选择时，一方面应以打通欧盟经营者进入非欧盟国家公共采购市场为目标，另一方面确保准入措施是基于实际情况所应采取的适当措施且预留救济措施，以及准入措施的实施不影响公共采购方从其他渠道获得所需产品和服务，不会对公共采购方造成不利影响。^[18]准入措施自生效之日起满5年时期满，但可以延长5年。期限届满前至少9个月时，欧盟理事会应重新审查并决定延长、调整或变更已采取的准入措施，然后以在欧盟官方公告上发布实施细则的方式公之于众。^[19]如果欧盟理事会认为非欧盟国家取消了对欧盟经营者进入该国公共采购市场的限制，或者非欧盟国家终止了“第三国措施或实践”，欧盟理事会可暂停或撤回正在实施的准入措施。^[20]

    4、不适用《公共采购准入条例》的例外情形

    （1）公共采购方缺乏实施准入措施的能力

 考虑到人口少的行政区划内公共采购管理能力有限，经成员国的要求且理由充分的情况下，欧盟理事会可批准常住人口少于5万人的行政区划内的公共采购不适用已发布的准入措施。为了获得欧盟理事会的该项豁免，成员国应提交详细信息予以说明，而且这种豁免仅限于公共采购方行政管理能力不足这一种理由。^[21]

 如果被适用准入措施的非欧盟国家的投标人是唯一供应商，或者因公共卫生、公共安全、环境保护等公共利益而必须选择被适用准入措施的非欧盟国家的投标人，则公共采购方可不适用欧盟理事会的相应措施，此种情形下，公共采购方最迟应在授予合同后30天内通报欧盟理事会并提交相应信息，包括：合同标的、中标人来自于哪个国家、不适用准入措施的详细依据、公共采购方认为必要的其他信息。^[22]

 除非有证据显示最不发达国家或其境内的经营者刻意规避准入措施，欧盟理事会不得对最不发达国家^[23]启动条例规定的调查程序。^[24]

    5、被适用准入措施的公共采购项目中标人的履约义务

《公共采购准入条例》的生效不仅让欧盟理事会有权对非欧盟国家采取准入措施，还牵涉到欧盟境内公共采购项目在实施过程中规避非欧盟国家产品、服务、分包商的事宜。根据条例第8条的规定，如果公共采购项目适用欧盟理事会选择的准入措施，则公共采购方应在招标文件中注明并要求中标人承担相应义务，包括：第一、中标人不得将超过50%合同金额的工作分包给被适用准入措施的非欧盟国家的经营者；第二、对于供货合同，为确保合同期限内货物或服务供应的稳定，中标人不得将超过50%合同金额分包给被适用准入措施的非欧盟国家的经营者；第三、中标人应定期或至少在履约完毕前向公共采购方证明中标人的履约符合上述两点要求；中标人违反前述第一或第二点义务的，应向公共采购方支付合同金额10%-30%的费用（charge）。

 对于前段所述第三点即中标人证明其履约合规的义务，中标人证明超过合同金额50%的工作分包给了欧盟的分包商和（或）未被适用措施的国家的分包商即可，而公共采购方也可以要求中标人提供额外的相关证据。^[25]

        我国尚未加入世贸组织的《政府采购协定》，我国也未与欧盟签订涉及公共采购准入的双边协定，而且欧盟发布的《中欧全面投资协定》文本明确规定该协定不适用于公共采购。鉴于此，我国属于《公共采购准入条例》所针对的“非欧盟国家”，而我国工程企业属于可被适用准入条例的“非欧盟国家的投标人”。考虑到建设工程项目的采购金额高，在《公共采购准入条例》将建设工程项目公共采购阈值设置为1500万欧元的情况下，我国工程企业参与欧盟及其成员国公共采购项目的过程中必然将受到冲击甚至丧失投标资格。

[1] 资料来源：https://www.oecd-ilibrary.org/sites/18dc0c2d-en/index.html?itemId=/content/component/18dc0c2d-en。

[2] 欧盟各个成员国的公共采购金额在GDP中所占比例并不完全一致，根据欧盟委员会的统计，这一比例约为15-20%，故此处取中位数17.5%。资料来源：https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2022/06/17/international-procurement-instrument-council-gives-final-go-ahead-to-new-rules-boosting-reciprocity/。

[3] 青木：《中企在欧洲公共采购市场屡接大单》，环球网，2020年12月22日。资料来源：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1686736675570135058&wfr=spider&for=pc。

[4] REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on the access of third-country economic operators, goods and services to the Union’s public procurement and concession markets and procedures supporting negotiations on access of Union economic operators, goods and services to the public procurement and concession markets of third countries, Official Journal of the European Union, L173/1.

[5] 资料来源：https://www.oecd-ilibrary.org/sites/18dc0c2d-en/index.html?itemId=/content/component/18dc0c2d-en。

[6] 《公共采购准入条例》第6条第1款。

[7] European Parliament, EU International procurement instrument, 2022, p. 11.

[8] 《公共采购准入条例》第1条第4款和第6条第4款。

[9] Regulation (EU) 2022/1031. Article 2(1)(k) “non-covered procurement means public procurement procedures for goods, services or concessions regarding which the Union has not undertaken market access in an international agreement in the field of public procurement or concessions;"

[10] 《公共采购准入条例》第3条第1款。

[11] 《公共采购准入条例》第3条第2款。

[12] 《公共采购准入条例》第3条第3款。

[13] 《公共采购准入条例》第5条第1款。

[14] 《公共采购准入条例》第5条第1-4款。

[15] 《公共采购准入条例》第5条第6款。

[16] 《公共采购准入条例》第6条第1款、第6-7款、第10款第3段。

[17] 《公共采购准入条例》第6条第8-9款。

[18] 《公共采购准入条例》第6条第3款。

[19] 《公共采购准入条例》第6条第11款。

[20] 《公共采购准入条例》第6条第10款第1段。

[21] 《公共采购准入条例》第7条。

[22] 《公共采购准入条例》第9条。

[23] REGULATION (EU) No 978/2012 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 25 October 2012 applying a scheme of generalized tariff preferences and repealing Council Regulation (EC) No 732/2008. 欧盟认定的“最不发达国家”包括：阿富汗、安哥拉、孟加拉、布基纳法索、布隆迪、贝宁、不丹、中非共和国、刚果民主主义共和国、吉布提、厄立特里亚、埃塞俄比亚、冈比亚、赤道几内亚、几内亚比绍、海地、柬埔寨、基里巴斯、科摩罗、老挝、利比里亚、莱索托、马达加斯加、马里、缅甸、毛里塔尼亚、马尔代夫、马拉维、莫桑比克、尼日尔、尼泊尔、卢旺达、所罗门群岛、苏丹、塞拉利昂、塞内加尔、索马里、圣多美与普林希比共和国、乍得、多哥、东帝汶、图瓦卢、坦桑尼亚、乌干达、瓦努阿图、萨摩亚群岛、也门、赞比亚。

[24] 《公共采购准入条例》第4条。

[25] 《公共采购准入条例》第8条第2款。

赵东锋律师团队介绍

赵东锋律师团队先后参与多个特大型海内外工程项目合约及法律事务管理工作，拥有项目现场管理经验，先后为境内外数十家企业的分布于数十个国家的数百个基础设施项目投融资和承包提供争议和非争议专业法律服务。在国际工程仲裁与争议解决方面，拥有ICC仲裁、UNCITRAL仲裁、SIAC仲裁等多个机构或仲裁规则仲裁经验及项目所在国仲裁或诉讼经验；在国内建设工程争议解决方面，拥有在国内法院或仲裁机构代理众多案件的丰富经验。

《国际工程法律与合约》赵东锋律师团队于2019年8月出版中国第一本系统阐释国际工程法律与合约的专著《国际工程法律与合约》，填补我国在国际工程法律与合约系统研究方面的空白。