制裁加重和减轻的因素及其考量一国际工程项目世界银行合规案件解析（下）-北京市长安律师事务所

制裁加重和减轻的因素及其考量一国际工程项目世界银行合规案件解析（下）

发布时间：2024-01-11

作者：赵东锋、赵鑫臻、李仪、张超

（接上半部分）制裁加重和减轻的因素及其考量一国际工程项目世界银行合规案件解析（上）

二、

可减轻制裁的情形

根据世界银行发布的相关制裁文件和制裁委员会的制裁决定，制裁委员会认定为可减轻制裁的情形包括：

被制裁人在不当行为中仅扮演次要角色（minor role）

被制裁人自愿整改（voluntary corrective action）
被制裁人配合调查（cooperation with investigation）
被制裁人已被暂停世行项目资格的期间（period of temporary suspension）
可减轻制裁的其他情形

（一）

被制裁人在不当行为中仅扮演次要角色

世界银行将“次要角色”定义为“被制裁人在不当行为中扮演了微小、次要的角色，或者被制裁人决策层未参与不当行为，或者被制裁人的无知导致其实施了不当行为”。^[41]根据制裁委员会的实践，如果被制裁人在不当行为中的角色是间接的、^[2]被制裁主体的参与是被动且有限的^[43]或者被制裁主体没有对案涉不当行为起到推动作用，^[44]那么可作为减轻制裁的依据。

在第139号制裁决定中，被制裁人声称其行为是依据项目管理组联络员的指示，自己也并非决策机构且扮演的是次要角色。世行合规部认为被制裁人在招标过程中积极偏向B公司，而且将招标要求稿发给B公司的员工，故不应减轻制裁。但是，制裁委员会接受了被制裁人的观点。首先，制裁委员会认为B公司员工证明且证据文件显示项目管理组的联络员确定了相关行动，被制裁人仅仅是按照该联络员的指示行事。其次，制裁委员会指出世行合规部知道被制裁人作为评标委员会委员参与了合同的采购程序，项目管理组的联络员与B公司也进行了谈判，而被制裁人应联络员的要求，将招标条件稿发给了B公司员工。再次，制裁委员会认为世行合规部没有提供项目管理组联络员的证词，应承担举证不能的不利后果。据此，制裁委员会认为被制裁人在本案所涉串通行为中仅扮演“次要角色”，可以减轻制裁。^[45]

（二）

被制裁人自愿整改

被制裁人“自愿整改”可作为减轻制裁的理由，^[46]世界银行将“自愿整改”分为四种情形，包括终止不当行为（cessation of misconduct）、对责任人采取措施（internal action against responsible individual）、有效的合规计划（effective compliance program）和返还项目资金或进行赔偿（restitution or financial remedy）。^[47]

1. 被制裁人终止不当行为

如果被制裁人停止参与不当行为且证据显示其后悔参与不当行为、意图改正，则构成减轻制裁的情形。例如，被制裁人的管理层迅速采取行动、实施有意义的改正措施以停止不当行为，终止与不当行为的其他参与方的商业合作等。^[48]，例如在第137号制裁决定中，制裁委员会认可了被制裁人终止了咨询合同、终止了涉事员工的劳动合同、进行了内部改革的终止不当行为。

2. 被制裁人已对责任人采取措施

如果被制裁人的管理层采取必要措施纠正不当行为，包括对涉案员工、代理人等处以纪律处罚并采取补救措施，则被制裁人可据此请求制裁委员会减轻处罚。但是被制裁人必须就其采取的措施进行举证，负责制裁委员会可能会拒绝以此减轻处罚。

在第95号制裁决定中，由于被制裁人没有针对涉案员工的违规行为实施有针对性的补救措施，制裁委员会拒绝减轻制裁。在第100号制裁决定中，被制裁人声称其已经解雇涉案员工，但制裁委员会认为被制裁人未举证证明该涉案员工已被解雇且没有举证证明解雇与该员工实施了案涉不当行为有关。

3. 被制裁人已实施有效的合规计划

世界银行实施制裁措施的初衷之一是在世行项目中推行合规文化，如果被制裁人已建立并有效实施了企业合规计划，则世界银行和制裁委员会可酌情减轻制裁。制裁委员会在第94号制裁决定中表示，如果被制裁人严格按照世界银行的合规指南就案涉不当行为制定合规计划，则可以作为减轻制裁的理由。

在第140号制裁决定中，被制裁人向世界银行展示了合规计划的详细内容，包括引入企业审计人员，制定行为准则，对员工进行合规培训。世行合规部和制裁委员会均认为该合规计划或许可在一定程度上减轻制裁，但仍然认为被制裁人的这份合规计划并未针对性的指向案涉虚假陈述行为，例如，合规计划未明确规定利益冲突情况下的充分披露义务。考虑到被制裁人表示会进一步完善合规计划且愿意世界银行参与企业合规，制裁委员会同意在一定程度上减轻制裁。

需要注意的是，世界银行和制裁委员会对“有效的合规计划”有着严格的认定标准，实践中，这样的合规计划需要有力度、有针对性、切实可行且贴合世界银行的合规指南。在第100号制裁决定中，被制裁人声称其已聘请咨询单位建立完整的企业合规计划、廉洁政策，并且已经实施了合规培训计划。但是，被制裁人仅向制裁委员会提交了一份区区6页纸的“合规计划”且缺乏针对性，即该合规计划没有特别针对案涉不当行为的合规和处罚措施，据此，制裁委员会认为被制裁人不能凭借这样“简陋”的合规计划减轻制裁。^[49]，同样，在第139号制裁决定中，被制裁人声称其在案发后完成了两个专业培训计划，提交了信息系统审计培训证书和项目管理证书，主张减轻制裁。制裁委员会认为这两个证书不能充分证明被制裁人是为了纠正该案中的不当行为而进行的专门培训，最终，制裁委员会拒绝将被制裁人参与专业培训计划作为减轻制裁的理由。^[50]

4. 被制裁人同意返还项目资金或进行赔偿

如果被制裁人承认其不当行为且自愿返还收益，则制裁委员会可考虑减轻制裁。需要注意的是，此处并非“花钱消灾”，即使被制裁人愿意返还收益，制裁委员会仍然会考虑被制裁人提出返还收益的时间节点，以确定被制裁主体是否真心悔过、主动降低不当行为造成的损失和损害。

（三）

被制裁人协助调查

如果被制裁人配合世界银行的调查或案件的解决，则可适用减轻制裁。^[51]世界银行提出的“协助调查”是指被制裁人协助世界银行进行调查，以及进行了内部自查。^[52]

1. 被制裁人协助世界银行进行调查

世界银行规定“协助”可以是为世界银行调查工作提供了实质性帮助，及时的提供了可信的、完整的、可靠的信息或证言，例如，被制裁人的高管与世界银行调查人员开会并提供信息，与世界银行调查人员保持沟通，安排相关人员接受世界银行调查人员的问询等。

在第100号制裁决定中，被制裁人安排多位员工接受世界银行调查人员的问询并形成笔录，提供了内部文件。^[53]在第140号制裁决定中，被制裁人提供了文件，要求员工配合调查，书面答复调查组的问题。这两份制裁决定中，制裁委员会均同意减轻制裁。^[54]

2. 被制裁人内部自查

“内部自查”是指被制裁人就不当行为所进行的自发的、有效的内部调查且及时与世界银行调查人员分享自查结果。实践中，如果被制裁人仅声称进行了内部自查却不愿意与世界银行分享调查结果，则制裁委员会认为这不构成可减轻制裁的协助情形。在第100号制裁决定中，被制裁人声称已就虚假发票进行了内部自查，但并未提交文件证明内部自查的经过和结果，据此，制裁委员会拒绝依据此理由减轻制裁。^[55]

3. 被制裁人承认或接受罪责

被制裁人承认或接受指控或责任是一种可减轻制裁的合作方式。^[56]世界银行启动调查工作后，被制裁人越早实施这种合作，其成功减轻制裁的可能性就越高。对于被制裁人承认指控能否保证其被减轻制裁，制裁委员会将考虑被制裁人承认指控的时机（timing），承认指控对调查工作的价值，以及承认的内容。^[57]

在第105号制裁决定中，被制裁人在调查期间认可了部分事实情况但拒绝承认其实施了腐败行为，但在随后的答复过程中又承认了曾参与腐败行为，对此，制裁委员会仅有限度的减轻了制裁。^[58]

在第141号制裁决定中，被制裁人以其承认第三项欺诈指控为依据，要求减轻制裁。对此，制裁委员会认为被制裁人在调查和制裁案件审理程序期间始终不承认其行为构成故意不当行为（willful misconduct），而且被制裁人没有承认第一项和第二项欺诈行为。据此，制裁委员会只给予了有限度的减轻制裁。^[59]

4. 被制裁人主动不参与世行项目

被制裁人自愿不参与世行项目也是协助调查和合作的方式之一。实践中，被制裁人需要向制裁委员会举证证明自愿不参与项目投标，^[60]例如，被制裁人的企业同期记录文件佐证被制裁人自觉的不参与世行项目，^[61]世界银行调查期间被制裁人撤回世行项目投标。^[62]反之，如果被制裁人未能证明其在被暂停世行项目的投标资格前就主动不参与项目投标，则制裁委员会不会减轻制裁。^[63]

在第140号制裁决定中，被制裁人于2021年5月30日联系世行合规部，表示自愿不参与世行项目的投标，世行合规部同意自2021年5月30日至2022年8月被制裁人自愿不参加世行项目投标。据此，制裁委员会同意作为减轻制裁的理由。^[64]

在第141号制裁决定中，世界银行调查组承认被制裁人曾于2018年7月主动提出不参与世界银行项目投标、2022年5月被暂停投标资格，据此，制裁委员会同意减轻制裁。^[65]

（四）

被制裁人已被暂停世行项目参与资格的期间

如果世行合规部认为1年内可完成调查及证据搜集的工作，并且经世界银行批准后，世行合规部可暂停被制裁人参与世界银行项目的资格，暂停期限一般不超过6个月，但世行合规部可请求延长该期限。^[66]

根据世界银行制裁程序的规定，制裁委员会确定被制裁人的制裁措施时，会考虑被制裁人被暂停参与世行项目的期限。^[67]例如，第140号制裁决定的被制裁人自2022年8月11日起被暂停世行项目资格，第141号制裁决定的被制裁人自2022年5月18日起被暂停世行项目资格，制裁委员会在这两个案件中将暂停资格作为了减轻制裁的理由。^[68]

（五）

可减轻制裁的其他情形

世界银行就减轻制裁给予制裁委员会一定的自由裁量权，^[69]实践中，下述情形曾被制裁委员会认定为可减轻制裁的情形：

1. 自被制裁人实施不当行为直至世界银行启动调查的间隔时间（passage of time）

除非被制裁人自身原因导致世界银行延期启动调查，^[70]制裁委员会决定具体的制裁措施和制裁期限时，会考虑被制裁人实施不当行为直至世界银行启动调查之日已经过去了多长时间。制裁委员会对此给出的解释是：延迟的调查影响了被制裁人进行内部调查的可能性，以及影响了被制裁人响应世界银行调查的能力，以及让被制裁人面临程序上的不公正。

在第50号制裁决定中，世界银行得知不当行后的5年后才启动调查。在第63号制裁决定中，不当行为发生6年后世界银行才启动调查；在第68号制裁决定中，不当行为发生4年半后世界银行才启动调查。在第140号制裁决定中，被制裁主体的欺诈行为发生在2015年，世界银行于2018年第一次知道这一情况。在第141号制裁决定中，被制裁人自2011年8月至2013年5月实施欺诈行为，但世界银行于2022年5月才发出调查通知。上述案件中，制裁委员会认为构成可减轻制裁的情形。^[71]

2. 世界银行的调查工作的瑕疵（conduct of INT’s investigation）

如果世界银行对被制裁人展开的调查工作存在不当行为，则制裁委员会可以将之作为减轻制裁的理由。但是此理由能否成立，需要制裁委员会的审查，例如，在第115号制裁决定中，被制裁人认为世界银行合规部门没有询问特定证人，而且世行合规部提交的证据存在重大瑕疵，如询问笔录未核实，笔录缺少证人的签字，相关证据文件来自被制裁人的竞争对手等。世界银行合规部门表示调查程序正当，没有敌视或胁迫被制裁主体。该案中，制裁委员会援引先前的制裁决定，^[72]认为世界银行合规部门的调查行为确有不当，但这些调查行为与被制裁人应承担的责任无关联，最终，制裁委员会在第115号制裁决定中拒绝以世界银行合规部门的不当调查行为为由减轻制裁。^[73]

3. 程序瑕疵和世界银行调查人员的偏见（failure of due process and INT’s bias）

被制裁人以程序瑕疵和调查人员偏见为由主张减轻制裁的，应举证证明，否则无法获得制裁委员会的支持，例如，在第100号制裁决定中，虽然被制裁人认为世界银行的调查程序存在瑕疵、调查人员对被制裁人持有偏见，但制裁委员会拒绝了被制裁人的要求，理由是：首先，被制裁人曾有机会向调查人员提出程序瑕疵、带有偏见的观点；其次，被制裁人曾有机会在案件审理过程中发言；再次，被制裁人未能举证证明调查程序有瑕疵、调查人员有偏见。

4. 自愿披露（voluntary disclosure）

制裁委员会认为自愿披露是协助调查的方式之一，即被制裁人为世界银行合规部门的调查提供了实质性帮助，但该自愿披露的目的应当是真诚，而不是仅仅是为了规避责任，例如，在第137号制裁案中，被制裁人以事前主动向世界银行合规部门披露向顾问单位支付佣金为理由，要求减轻制裁，但是，世界银行合规部门认为制裁人披露这一情况是为了避免承担其在投标文件中做出虚假陈述的责任，故不应据此减轻制裁。^[74]

5. 管理层/企业身份变动（change in management/corporate identity）

如果被制裁人因发生不不当行为而变更管理层/企业身份，尤其是替换参与不当行为的员工，则制裁委员会可以减轻制裁。^[75]但是，如果被制裁人的重组方案没有反映出对股权结构、控制权或管理权的改变，^[76]或者被制裁人的改变不是针对不当行为，^[77]则制裁委员会不会因此而减轻制裁。

在第134号制裁决定中，被制裁人声称其改变了公司股权结构和企业文化、领导层、管理层，证据显示被制裁人的股权结构发生变化（被其他企业收购），增加了员工和市场营销力度，董事会也进行了改选。但是，制裁委员会不同意据此减轻制裁，因为这些证据没有说明被制裁人对企业结构进行了深层改变，也没有显示被制裁人降低了再次发生不当行为的风险，更严重的是，曾参与不当行为的副总裁不但没有离职，还在被制裁人内部得到升职，成为了首席执行官和董事长，这种改变是没有意义的。^[78]

6. 被制裁人已被除名的期间（period of debarment already served）

如果被制裁人已经因某一不当行为被世界银行处以“除名”的制裁措施（取消被制裁人参与世行项目资格），则制裁委员会决定制裁措施时，会将被制裁人已被“除名”的期间作为可减轻制裁的情形之一。

在第100号制裁决定中，世行合规部向被制裁人发出质询函后，被制裁人未在世界银行制裁程序第5.01(a)条规定的90天时限内做出答复，世界银行随即于2016年10月24日发出通知，对被制裁人做出“除名”的制裁措施。2017年1月28日，被制裁人通知制裁委员会秘书处，请求延长答复时限以进行答辩。制裁委员会于2017年2月2日同意了被制裁人的请求，世界银行合规部也取消了“除名”制裁措施，改为暂停被制裁人参与世行项目的资格（temporary suspension）。^[⁷^9]为此，制裁委员会确定被制裁人的制裁措施时，将被制裁人曾于2016年10月24日至2017年2月2日被“除名”作为减轻制裁的依据之一。^[80]

对我国企业的提示

从本文可以看出，世界银行为了确保其制裁的有效和有力，从鼓励和惩罚两个方面设置了相应的游戏规则，为了更好地避免或应对世界银行的制裁，我们提示我国企业参与世界银行项目时注意以下三个方面：

第一、 构建和完善合规管理制度，在企业内部推广合规文化

2019年4月，第二届“一带一路”国际合作高峰论坛上，习近平总书记明确共建“一带一路”要引入各方普遍支持的规则标准，推动企业在项目建设、运营、采购、招投标等环节按照普遍接受的国际规则标准进行，同时要尊重各国法律法规。2022年8月23日，国资委发布《中央企业合规管理办法》，自2022年10月1日起施行。在此大背景下，日常经营合规、项目各环节的合规等已成为我国工程企业的必然选择。

无论世界银行如何适用可减轻制裁的理由，我国工程企业首先应立足于构建和完善合规管理制度、在企业内部推广合规文化，从根本上杜绝不当行为和遭受制裁的风险，而不是事后再查漏补缺、寻找不制裁或从轻制裁的理由。

第二、 熟悉世界银行的合规要求和制裁程序，正确主张可减轻制裁的理由

世界银行要求项目采购恪守公平公开竞争原则，确保项目的顺利实施和自己的有效使用，任何违背这一原则的行为都是世界银行不能容忍且明令禁止的。与此同时，对于不当行为的调查、取证和制裁，世界银行有明确的实体性规定与程序性规定。因此，我国工程企业参与世行项目时，不但要了解世界银行的采购规则，还要熟悉世界银行的合规要求和制裁程序，这样才能有效应对世界银行合规部的不当行为指控和调查，正确主张不制裁或减轻制裁，降低我国工程企业因世界银行制裁而面临的经营风险和其他风险。

需要注意的是，根据制裁委员会已做出的制裁决定，制裁委员会认为被制裁人未成功中标（status as designated loser）、^[81^]项目已完工（project completion）、^[82]被制裁人已严格履约（contractual implementation）、^[83]无因不当行为被制裁的历史（absence of a history of misconduct）、^[84]不当行为未造成伤害（lack of harm）、^[85]制裁会造成不利影响（adverse consequences of debarment）、^[86]制裁会造成经营困难和财务损失（personal hardship and adverse financial consequences）^[87]不属于可减轻制裁的理由。

第三、 妥善保存投标和履约的过程文件，积极配合世界银行的调查工作

世行项目的投标和履约都牵涉到复杂的标准和要求，以及众多的第三方。我国工程企业参与世行项目时，应妥善保存过程文件，一旦面临世界银行的调查，我国工程企业可以充分举证以自证清白，或者证明存在可减轻制裁的理由。此外，世界银行允许减轻制裁的理由之一是被制裁人积极配合世界银行的调查工作。因此，面对世界银行的调查，我国工程企业应积极配合，降低甚至避免制裁风险。

[41] World Bank Group Sanctioning Guidelines, Section V.A.

[42] WBG Sanctions Board Decision No. 83, para 88.

[43] WBG Sanctions Board Decision No. 45, para 61.

[44] WBG Sanctions Board Decision No. 60, para 128，WBG Sanctions Board Decision No. 66, para 37.

[45] WBG Sanctions Board Decision No. 139, para 60.

[46] World Bank Private Section Sanctions Procedures, Section 9.02(e).

[47] World Bank Group Sanctioning Guidelines, Section V.B.

[48] WBG Sanctions Board Decision No. 56, para 64，WBG Sanctions Board Decision No. 63, para 105.

[49] WBG Sanctions Board Decision No. 100, para 52.

[50] WBG Sanctions Board Decision No. 139, para 65.

[51] World Bank Private Section Sanctions Procedures, Section 9.02(e).

[52] World Bank Group Sanctioning Guidelines, Section V.C.

[53] WBG Sanctions Board Decision No. 100, para 54.

[54] WBG Sanctions Board Decision No. 140, para 61.

[55] WBG Sanctions Board Decision No. 100, para 55.

[56] World Bank Group Sanctioning Guidelines, Section V.C.

[57] WBG Sanctions Board Decision No. 99, paras 33-34，WBG Sanctions Board Decision No. 125, para 42.

[58] WBG Sanctions Board Decision No. 105, para 30.

[59] WBG Sanctions Board Decision No. 141, para 76.

[60] WBG Sanctions Board Decision No. 73, para 50，WBG Sanctions Board Decision No. 79, para 51，WBG Sanctions Board Decision No. 102, para 80.

[61] WBG Sanctions Board Decision No. 83, para 99，WBG Sanctions Board Decision No. 129, para 59，WBG Sanctions Board Decision No. 130, para 91，WBG Sanctions Board Decision No. 137, para 67.

[62] WBG Sanctions Board Decision No. 102, para 80.

[63] WBG Sanctions Board Decision No. 44, para 66，WBG Sanctions Board Decision No. 74, para 45，WBG Sanctions Board Decision No.111, paras 58-59，WBG Sanctions Board Decision No. 116, para 31.

[64] WBG Sanctions Board Decision No. 149, para 64.

[65] WBG Sanctions Board Decision No. 141, para 78.

[66] WBG Private Sector Sanctions Procedures, Section II.

[67] World Bank Private Section Sanctions Procedures, Section 9.02(h).

[68] WBG Sanctions Board Decision No. 140, para 65，WBG Sanctions Board Decision No. 141, para 79.

[69] World Bank Private Section Sanctions Procedures, Section 9.02(i).

[70] WBG Sanctions Board Decision No. 47, para 56，WBG Sanctions Board Decision No. 87, para 154，WBG Sanctions Board Decision No. 141, para 82.

[71] WBG Sanctions Board Decision No. 50, para 71，WBG Sanctions Board Decision No. 63, para 116，WBG Sanctions Board Decision No. 68, para 47，WBG Sanctions Board Decision No. 140, para 66，WBG Sanctions Board Decision No. 141, para 82.

[72] WBG Sanctions Board Decision No. 97, para 79，WBG Sanctions Board Decision No. 106, para 50.

[73] WBG Sanctions Board Decision No. 115, para 71.

[74] WBG Sanctions Board Decision No. 137, para 70.

[75] WBG Sanctions Board Decision No. 66, para 49.

[76] WBG Sanctions Board Decision No. 83, para 104.

[77] WBG Sanctions Board Decision No. 116, para 33.

[78] WBG Sanctions Board Decision No. 134, para 85.

[79] WBG Sanctions Board Decision No. 100, para 5.

[80] WBG Sanctions Board Decision No. 100, para 59.

[81] WBG Sanctions Board Decision 112, para 56.

[82] WBG Sanctions Board Decision 53, para 67. WBG Sanctions Board Decision 54, para 44. WBG Sanctions Board Decision 137, para 71.

[83] WBG Sanctions Board Decision 141, para 84.

[84] WBG Sanctions Board Decision 130, para 95.

[85] WBG Sanctions Board Decision 120, para 64.

[86] WBG Sanctions Board Decision 61, para 50. WBG Sanctions Board Decision 98, para 72. WBG Sanctions Board Decision 106, para 49.

[87] WBG Sanctions Board Decision 56, para 86. WBG Sanctions Board Decision 86, para 55. WBG Sanctions Board Decision 125, para 47.

赵东锋律师团队介绍

赵东锋律师团队先后参与多个特大型海内外工程项目合约及法律事务管理工作，拥有项目现场管理经验，先后为境内外数十家企业的分布于数十个国家的数百个基础设施项目投融资和承包提供争议和非争议专业法律服务。在国际工程仲裁与争议解决方面，拥有ICC仲裁、UNCITRAL仲裁、SIAC仲裁等多个机构或仲裁规则仲裁经验及项目所在国仲裁或诉讼经验；在国内建设工程争议解决方面，拥有在国内法院或仲裁机构代理众多案件的丰富经验。

《国际工程法律与合约》

赵东锋律师团队于2019年8月出版中国第一本系统阐释国际工程法律与合约的专著《国际工程法律与合约》，填补我国在国际工程法律与合约系统研究方面的空白。