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目录
1. 我国工程企业低价策略走进欧盟遇到的问题
2. 欧盟公共采购类法律中有关“异常低报价”的规定
3. 欧盟境内公共采购机构如何识别“异常低报价”
4. 投标人被怀疑“异常低报价”时的澄清权
5. 欧盟境内公共采购机构认定“异常低报价”时应关注的核心事项
6. 欧盟公共采购类法律中的“异常低报价”规定对低价投标策略投标人的不利影响
结语
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我国工程企业低价策略走进欧盟遇到的问题
我国工程企业通过提供“工期短”和“价格低”的投标报价方式以较快的速度进入了发展中国家或地区的工程市场。根据《工程新闻纪录（ENR）》2021年发布的“全球最大250家国际承包商”榜单，我国工程企业上榜数量为78家，上榜数量多年里一直位居榜单首位。根据该榜单的统计，我国工程企业在非洲和亚洲市场份额分别达到61%与49%，此外，在中东市场，中国企业市场份额达到34%。[1]
相比较于发展中国家或地区的工程市场，欧盟市场被我国工程企业视为国际工程的高端市场，也是我国工程企业一直想进入的市场。近年来，越来越多的我国工程企业尝试进入欧盟公共采购市场，他们采用的策略仍然是以低价换市场。虽然我国工程企业通过这一策略成功中标了欧盟境内的一些公共采购项目尤其是基础设施类公共采购项目，但因为报价过低导致我国工程企业无法满足公共采购项目的质量、工期、环保等要求，从而引发了争议，严重影响了中国企业、产品和服务的国际形象和信誉。我国工程企业以低价抢占欧盟公共采购市场的做法一方面让欧盟成员国的公共采购机构对项目能否顺利实施存疑，另一方面也让欧盟本地企业因我国工程企业拉低市场价格而颇有怨言，对此，在欧盟本地企业、商会的推动下，某些欧盟成员国的中央政府和公共采购机构曾专门致信欧盟，要求限制甚至禁止中国企业参与欧盟公共采购项目。
欧盟工程市场不仅涉及到欧盟成员国的公共采购法律，也受到欧盟公共采购法律的管制。欧盟境内每年的公共采购支出约为2万亿欧元，其中价值4000多万欧元的公共采购项目适用了欧盟公共采购类法律规定的采购程序。[2]尽管最低价中标作为各国公共采购中常见的评标方法，但为了提高公共采购资金的使用效率，欧盟在其公共采购类法律中规定了“异常低报价”的审查机制，避免最低价中标对公共采购项目的质量、工期、运营和维护成本等造成不利影响。
2019年，欧盟理事会发布了《就欧盟采购市场上第三国投标人和货物的指引》[3]（以下称为“《欧盟第三国投标指引》”），就非欧盟企业参与欧盟境内公共采购项目时存在的异常低报价的问题，向成员国提出了应对建议。我国工程企业在开发欧盟市场时应当关注该指引，确保符合相关游戏规则。
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欧盟公共采购类法律中有关“异常低报价”的规定
欧盟的现行公共采购类法律主要包括《欧盟运行协定》[4]、《公共部门采购指令》[5]、《公共事业采购指令》[6]、《特许经营指令》[7]，以及欧盟及其成员国在公共采购领域的国际承诺，例如，世贸组织框架下的《政府采购协定》（GPA），欧盟代表所有成员国与加拿大、日本等国家达成的《自贸协定》（FTA）中的公共采购条款。
针对“异常低报价”（abnormally low tender），欧盟现行的《公共部门采购指令》第69条和《公共事业采购指令》第84条规定如果公共采购机构认为某个投标人的报价明显过低，则应要求投标人对采购标的原产地、技术标准及报价中的价格、费率等事项予以澄清；如果投标人提交的澄清文件无法证明其投标报价的合理性、投标人未能澄清全部情况、投标人获得了补贴或者投标人的低报价无法满足欧盟的环境保护、劳动保护等标准，则公共采购机构可以或者应当拒绝投标人的投标。
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欧盟境内公共采购机构如何识别“异常低报价”
欧盟各个成员国的经济水平参差不齐。为避免统一的“异常低报价”识别与认定方法对成员国的公共采购造成负面影响，欧盟的公共采购类法律既没有规定“异常低报价”的定义，也没有规定相应的识别与认定方法。对此，欧盟理事会在《欧盟第三国投标指引》中表示：成员国的公共采购机构在恪守客观（objective）和不歧视（non-discriminatory）原则的前提下，需要依照本国法律法规的具体规定来识别和认定“异常低报价”。如果成员国的国内法律法规无相关规定，则公共采购机构可以在招标文件中规定“异常低报价”的识别与认定方法。[1]
《欧盟第三国投标指引》向欧盟成员国提出了识别“异常低报价”的三种方法，[2]具体为：将投标人的报价与所有投标人报价的平均值进行比较的方法（an assessment of the deviation of a tender from the average price of all tenders）[3]；将投标人的报价与公共采购机构估算的项目造价进行比较的方法（from the public buyer’s own estimated value of the procurement）；将投标人的报价与第二低报价进行比较的方法（difference between the lowest and second lowest tenders）。
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投标人被怀疑“异常低报价”时的澄清权
根据欧盟公共采购类法律的规定，如果公共采购机构认为投标人的报价涉嫌“异常低报价”时，公共采购机构有义务要求投标人对其报价及相关情况进行澄清，同时，进行澄清是投标人的权利。
根据《公共部门采购指令》第69条和《公共事业采购指令》第84条的规定，公共采购机构可以要求投标人澄清的事项包括但不限于:
采购标的的制造、服务和建设方式的经济性；
投标人为其提供的产品、服务或工程所选定的技术方案或其他方面的优势；
投标人提供的产品、服务或工程的独创性；
投标人的报价能够满足投标人及其分包商、供应商在履约过程中符合欧盟法、成员国国内法、劳资协议以及相关国际规则中规定的环境保护、社会责任和劳动保护标准、规范；
投标人是否获得了欧盟成员国援助（state aid）[12]；
投标人是否获得了外国（非欧盟国家）补贴（foreign subsidies）。[13]
欧盟近年来逐渐加强公共采购项目中非欧盟国家投标人的外国补贴审查，这对我国工程企业参与欧盟的工程项目带来影响。欧盟理事会（European Commission）在《关于外国补贴扭曲内部市场的条例》草案中建议将500万元欧元作为是否构成“扭曲内部市场的外国补贴”的计算阈值，如果非欧盟企业过去3个会计年度内从母国政府获得的补贴总金额不超过500万欧元，则欧盟理事会认为可能达不到扭曲欧盟内部市场（unlikely to distort the internal market）的效果。
公共采购机构审查投标人提交的澄清文件和资料后，如果认为投标人的报价无法满足采购标的的质量、工期等要求，或者认为投标人的报价不合理地低于市场价格，则公共采购机构决定是否取消该投标人的投标资格；如果公共采购机构发现投标人的报价无法保证投标人及其分包商、供应商在履约过程中符合欧盟法、成员国国内法、劳资协议以及相关国际规则中的环境保护、社会责任和劳动保护标准、规范，则公共采购机构必须取消该投标人的投标资格。
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欧盟境内公共采购机构认定“异常低报价”时应关注的核心事项
欧盟的公共采购类法律并未规定“异常低报价”的具体审查范围和审查内容，欧盟理事会在《欧盟第三国投标指引》中建议公共采购机构要求投标人重点澄清下述事项：[14]
投标人的报价、费率的合理性；
基于投标人的报价、费率测算得出的采购标的全寿命周期所需费用；
投标人的报价、费率能否满足公共采购合同中的要求和条件；
投标人的报价、费率能否满足公共采购项目对产品、服务、工程的质量要求；
投标人的报价、费率是否具有延续性，即投标人的报价、费率能否保证投标人履行投标文件中的承诺；
投标人履约过程中拟采用的环境保护、劳动保护、工作条件等标准；
投标人的报价、费率与公共采购机构先前类似项目招标中收到的报价、费率的差异程度，以及与其他类似项目招标中的报价、费率的差异程度；
独立专家、其他公共采购机构对投标人的报价、费率的评估意见；
投标人的报价中是否包含非欧盟国家的补贴，投标人的报价是否构成倾销。
鉴于一旦投标人的报价被公共采购机构认定为“异常低报价”，则投标人将面临被取消投标资格的严重后果，为避免公共采购机构通过此种方式轻易剥夺外国投标人（包括公共采购机构所在国之外的其他欧盟成员国的投标人和非欧盟国家的投标人）参与公共采购项目的权利，《欧盟第三国投标指引》建议公共采购机构在审查投标人的澄清文件和资料后，可以要求投标人就某些关键问题进一步作出解释和说明，例如，投标人的报价、费率或特定单价的计算方法，投标人在其报价、费率中如何考虑环境保护、劳动保护等合规义务，投标人履约过程中的财务安排，投标人提交的澄清文件所依据的支持性文件和资料。[15]
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欧盟公共采购类法律中的“异常低报价”规定对低价投标策略投标人的不利影响
如前文所述，尽管欧盟在其公共采购类法律要求成员国在认定“异常低报价”前，应给予投标人澄清的权利，但是，由于欧盟的公共采购类法律并未规定“异常低报价”的定义和认定标准，这对于采取低价投标策略的投标人来说，将面临以下两种不利影响：
（1） 投标人应澄清的事项存在不确定性
欧盟的公共采购类法律规定的“异常低报价”审查事项为敞口模式。除了《公共部门采购指令》第69条第（2）款和《公共事业采购指令》第84条第（2）款列举的事项外，欧盟成员国的公共采购机构还可以要求投标人就报价做出其他澄清，这使得投标人所需澄清的事项存在不确定性。因此，欧盟成员国的公共采购机构很可能采用这种方式刻意“刁难”投标人，一旦投标人因客观原因无法提供某些文件或者公共采购机构拒绝认可投标人作出的客观、合理的解释，则投标人将面临被取消投标资格或者招标结果被取消的风险。
（2） 欧盟成员国政府、公共采购机构或本地企业将“异常低报价”作为阻碍其他投标人参与欧盟境内公共采购项目的“合法”理由
欧洲法院最新的司法实践明确了欧盟各成员国的公共采购机构对“异常低报价”拥有审查权和认定权，[16]即欧盟成员国的公共采购机构按照欧盟的公共采购类法律和公共采购机构所在国的国内法律法规来审查投标人的报价是否构成“异常低报价”这种权利的下放可能导致“异常低报价”被滥用，即成员国、公共采购机构以投标人的报价属于“异常低报价”为由，剥夺某些投标人的投标资格。此外，考虑到欧盟成员国尤其是中东欧国家的企业往往与本国政府、地方政府、公共采购机构有着千丝万缕的联系，如果某些投标人在质量、工期、报价等方面体现出强大的竞争力，欧盟成员国的本地企业也可以这些投标人涉嫌“异常低报价”为由，向公共采购机构所在成员国的政府机构、法院或其他有管辖权的机构提出异议，实现拖延招标程序、剥夺特定投标人的投标资格甚至推翻招标结果的目的。
结论
欧盟作为重要的地区性国际组织，多年来强调的公共采购基本原则是透明、公平和不歧视原则，这不但适用于欧盟本地企业，也适用于拟参与欧盟工程市场采购的中国工程公司等非欧盟国家的实体。欧盟认为公共采购的目的是以合理的价格获得高质量的产品、服务和工程，因此，无论是欧盟境内的投标人，还是来自非欧盟国家的投标人，他们在投标报价时应关注自己的投标价格能否满足公共采购项目的质量、工期、运营与维护成本要求，以及能否满足欧盟的环境保护、劳动保护等标准和规范。鉴于此，我国工程企业投标欧盟境内公共采购项目时，应注意这些核心关注点，并据此向公共采购机构提供符合要求的合理报价，避免一味采用超低价投标的策略。
（本文作者：赵东锋 赵鑫臻 李仪
[2] Communication by European Union, “STATISTICAL REPORT 2014, 2015 AND 2016 ON PUBLIC PROCUREMENT ACCORDING TO THE AGREEMENT ON GOVERNMENT PROCUREMENT”, 资料来源：https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/ExportFile.aspx?id=261498&filename=2020/GPA/EEC/20_1437_00_e.pdf&Open=True。
[3] COMMUNICATION FROM THE COMMISSION, “Guidance on the participation of third country bidders and goods in the EU procurement market”, Brussels, 24.7.2019, C (2019) 5494 final.
[4] Consolidated version of the Treaty on Functioning of the European Union, 7.6.2016.
[5] DIRECTIVE 2014/24/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 26 February 2014 on public procurement and repealing Directive 2004/18/EC, OJ L 94, 28.3.2014.
[6] DIRECTIVE 2014/25/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 26 February 2014 on procurement by entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors and repealing Directive 2004/17/EC, OJ L 94, 28.3.2014.
[7] DIRECTIVE 2014/23/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 26 February 2014 on the award of concession contracts, OJ L 94, 28.3.2014, p. 65.
[8] 《欧盟第三国投标指引》第14页。
[9] 《欧盟第三国投标指引》第14页。
[10] 《欧盟第三国投标指引》认为投标人数量较多的公共采购项目中，其他投标人的平均报价能反映采购标的的市场公允价格，此时适宜采用“将投标人的报价与其他投标人报价的平均值进行比较的方法”。
[11] Case C-367/19, Tax-Fin-Lex d.o.o. v Ministrstvo za notranje zadeve, 2020-09-10.
[12] 此处的“国家援助”（state aid）是指欧盟成员国政府给予投标人的援助，不包括投标人从非欧盟国家政府获得的援助。对于投标人从非欧盟国家政府获得的援助，尤其是非欧盟企业从母国政府得到的援助，欧盟通过外商投资审查机制、国际多边及双边协定的方式来加以限制。
[13] EUROPEAN COMMISSION, “Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on foreign subsidies distorting the internal market”, Brussels, 5.5.2021 COM(2021) 223 final, Article 3(2).
[14] 《欧盟第三国投标指引》第15-16页。
[15] 《欧盟第三国投标指引》第16页。
[16] Case C-367/19, Tax-Fin-Lex d.o.o. v Ministrstvo za notranje zadeve, 2020-09-10, para 33 “…, the contracting authority must assess the information provided by consulting the tenderer and it may reject such a tender only where the evidence supplied does not satisfactorily account for the low level of price or costs proposed.”
参考资料
1. Consolidated version of the Treaty on Functioning of the European Union, 7.6.2016.
2. DIRECTIVE 2014/24/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 26 February 2014 on public procurement and repealing Directive 2004/18/EC, OJ L 94, 28.3.2014.
3. DIRECTIVE 2014/25/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 26 February 2014 on procurement by entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors and repealing Directive 2004/17/EC, OJ L 94, 28.3.2014.
4. COMMUNICATION FROM THE COMMISSION, “Guidance on the participation of third country bidders and goods in the EU procurement market”, Brussels, 24.7.2019, C (2019) 5494 final.
5. Communication by European Union, “Statistical Report 2014, 2015 and 2016 on Public Procurement According to the Agreement on Government Procurement”.
6. EUROPEAN COMMISSION, “Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on foreign subsidies distorting the internal market”, Brussels, 5.5.2021 COM(2021) 223 final.
7. Case C-367/19, Tax-Fin-Lex d.o.o. v Ministrstvo za notranje zadeve, 2020-09-10.
8. Susie Smith, “Procurement: How to respond to a tender priced at zero – European Court of Justice (ECJ) decision in C-367/19 Tax-Fin-Lex”, 02/10/2020.
9. 周芬：《论欧盟公共采购指令群的现代化及其启示》，《中国政府采购》，2015年。
10. 中国贸促会研究院：《欧盟营商环境报告 2020/2021》。
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